Haberler ve Makaleler

1 Temmuz 2018 Pazar günü İstanbul’da gerçekleştirilmesi planlanan 16. Onur Yürüyüşü, İstanbul Valiliği tarafından “Valiliğimizce yapılan değerlendirme sonucunda, düzenlenmek istenen yürüyüşün başta katılımcılar olmak üzere vatandaşlarımızın ve gezi amacıyla bölgede bulunacak olan turistlerin güvenliği ve kamu düzeni gözetilerek anılan gün ve öncesi ve sonrasında toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlenmesine izin verilmeyecektir.” açıklamalı basın duyurusuyla “yasaklanmıştır”.

2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’na ve Anayasa’nın 34. maddesine göre; “Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.” Dolayısıyla; Türkiye’de yapılacak herhangi bir toplantı ve gösteri yürüyüşünün izne tabi olduğundan bahsedilemez. Aynı kanunda toplantı ve gösteri yürüyüşü yapılması için bildirim şartı öngörülmüş, ancak yetkili makama değerlendirme yetkisi tanınmamıştır. Bununla birlikte belirtmek gerekir ki; Anayasamız silahsız ve saldırısız biçimde gerçekleştirilen her türlü toplantı ve gösteri yürüyüşünü korumaktadır. Anayasadan anlaşıldığının aksine; yetkili makama bildirimi yapılmamış ancak barışçıl biçimde devam eden bir toplantı veya gösteri yürüyüşü, Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nda maalesef ki kanuna aykırı hallerden sayılmıştır. Oysa önemli olan toplantı veya gösteri yürüyüşünün barışçıl olmasıdır.

Toplanma özgürlüğü yalnızca çoğunluk görüşünü korumaz, bununla beraber toplumun genelini huzursuz edebilecek ve hatta şok edecek düşünce ve görüşleri içeren toplanmaları da korur. Zira; toplanma özgürlüğünün temelinde kamuoyunun dikkatini çekebilmek bulunmaktadır. Her sene dünya çapında düzenlenen LGBTİ+ yürüyüşleri ise en çok ses getiren etkinliklerden biridir. Tıpkı bu yıl olduğu gibi; son yıllarda Türkiye’de de gerçekleştirilmek istenen LGBTİ+ gösterileri, devlet tarafından başta katılımcıların güvenliği ve kamu düzeni gerekçe gösterilerek yasaklanmaktadır. Oysa 1976 yılında Anayasa Mahkemesi tarafından verilen “genel güvenlik sebebiyle erteleme yetkisine” ilişkin karar tam tersi yöndedir[1]. Karara göre devletin imkanları göz önüne alındığında toplantı veya gösteri yürüyüşlerinin uzun sürelerle ertelenmesi doğru değildir ve hakkın özüne dokunmaktadır. Kararın verilmesinin üzerinden geçen kırk yıldan fazla süre ve gelişen teknolojik şartlar da göz önüne alındığında, genel güvenlik gerekçesiyle verilen erteleme ve yasaklama kararlarının aslında geçerli bir neden dayanmadığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatları incelendiğinde; bir toplanmanın toplumda kargaşa yaratacak nitelikte olması ve üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilebilecek olası bir müdahalenin gerekçe gösterilip yasaklanmasının artık geçerli bir sebep olarak kabul edilmediği anlaşılmaktadır[2]. AİHM; 17 Mayıs 2012 tarihinde Tiflis’te Uluslararası Homofobi Karşıtlığı Gününü kutlamak üzere gerçekleşen barışçıl gösteride Devletin, pozitif yükümlülüklerine aykırı olarak, 17 Mayıs 2012 tarihli yürüyüşün yeterince homofobik ve şiddet eğilimli karşı göstericileri içermesi nedeniyle barışçıl bir şekilde gerçekleşmesini sağlayamamasını, ayrımcılık yasağı ile birlikte ele almış ve AİHS’nin toplanma özgürlüğüne ilişkin 11. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir[3]. Devletin asıl yükümlülüğü toplantı ve gösteri yürüyüşü katılımcılarını korumaktır; yasaklama ise son çaredir. Aslolan özgürlüktür; sınırlama ise istisnadır.

Onur Yürüyüşü, 1 Temmuz 2018 tarihinde Taksim – Mis Sokak’ta barışçıl biçimde gerçekleşmiş ve buna rağmen katılımcılardan 11 kişi gözaltına alınmıştır. Belirtmek gerekir ki; AİHM’ye göre Türkiye’de sistematik olarak uygulanan “barışçıl eylemlerin iç hukukta dava konusu olması” hususunu AİHS’ye aykırı olarak değerlendirmektedir[4]. Buna göre, haklarında açılabilecek soruşturma ve kovuşturmaya ilişkin tedirginlik taşıyan bireyler, daha sonra düzenlenecek barışçıl toplantı ve gösteri yürüyüşlerine bile katılmaktan imtina edeceklerdir[5]. Üstelik söz konusu yargılamaların süjesi olan katılımcıların beraat alması da bu görüşü değiştirmemektedir.

Tüm bu hususlar dikkate alındığında; Onur Yürüyüşü’nün yasaklanmasının ve daha sonra yapılan gözaltı işlemlerinin gücünü 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’ndan aldığı, ancak bu kanunun hem Anayasa’nın özüne hem de Türkiye’nin de taraf olduğu AİHS kapsamında karar yetkisine sahip AİHM içtihatlarına aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

[1] AYM E. 1976/27. K. 1976/51 K.T. 18-22.11.1976 RG 16.05.1977-15939.

[2] AİHM, Alekseyev v. Russia, Appl No. 4916/07, 25924/08, 14599/09, 21.10.2010, para. 74.

[3] AİHM, Identoba and Others v. Georgia, Appl No. 73235/12, 12.05.2015.

[4] Ataman Grubu – İhlallere İlişkin Temel Bulgular m. 4.

[5] AİHM, Pekaslan v. Turkey, Appl. No. 4572/06, 5684/06, 20.03.2012.

Av. İdil Cansu MAHMUTOĞLU Sosyal Hukuk İnternet Sitesi’nde yayınlanmıştır.

Son günlerde şirketlerin gönderdiği onay e-postalarının artması, kişisel veri kavramının sürekli kulağımıza çalınması ve hakkında haberlerin, seminerlerin artması tesadüf değil. GDPR (General Data Protection Regulation) 25 Mayıs 2018 itibari ile yürürlüğe girdi.
Türkçe karşılığı ile Genel Veri Koruma Tüzüğü (GVKT) olan, ancak GDPR olarak ezberlediğimiz bu kavrama yazımızda İngilizce kısaltması ile değineceğiz. AB Hukuku’nda bilindiği üzere ‘Tüzük’ler üye devletelerin tamamında hukuken doğrudan uygulama gücüne sahiptir. Dolayısı ile öncesinde yürürlükte olan 95/46/AT sayılı Direktif gibi, genel çerçeveyi belirleyip uygulamayı üye devletlerin iç hukuk sistemlerine bırakan düzenlemeden farklı ve etkilidir. Tüzük’te açıkça üye devletin iç hukukuna bırakılmayan hususlar (örn; çocuk yaşı nedir vb.) dışında yeknesak bir uygulama olacaktır ve tahminen gereksiz bürokrasiyi önleyici bir rol oynayacaktır.
GDPR, sadece AB üye ülkelerini değil AB üye ülkelerinde ikamet eden bir kişi ile kişisel veri alışverişi yapan tüm ülkeleri ilgilendiriyor. Nitekim GDPR aşağıdaki durumlarda uygulanır (European Rules on European Soil):

• Bir Avrupa Birliği ülkesi içerisinde var olma,
• Avrupa Birliği içerisinde bulunulmasa da Avrupa’ da yaşayan (European Resident) kişilerin kişisel verilerini işleme,

Genel olarak yeniliklerden bazıları ise aşağıdaki gibidir:

• One-stop shop: Bu ifadeyi sıklıkla kullanacak olmamız sebebi ile ana dilinde muhafaza ediyorum. Tüzük’ün asli amaçlarından biri de tek bir veri koruma otoritesinin oluşturulmasıdır. Farklı AB üye devletleri ile etkileşimde olan şirketlerin artık tek bir otorite ile muhatap olacakları düzenlemenin adı dilimize ‘tek noktada hizmet sunumu’ şeklinde yerleşecektir.
• Avrupa Birliği Veri Koruması Kurulu: Kurul, halihazırda mevcut olan ve 29. Çalışma Grubu olarak bilinen danışma kurulunun yerini alacaktır.
• Veri İşleyenlerin Tamamının Veri İşlemeden Sorumlu Tutulması: 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanun’undan farklı olarak sadece veri sorumlusunun kişisel verilerin işlenmesinden sorumlu olmayacağı; aksine tüm veri işleyenlerin de sorumlu tutulacağı bir düzenleme getirilmiştir. 
• Unutulma Hakkı Kavramı: GDPR ile getirilen düzenleme kapsamında kullanıcılar kendilerine ait kişisel verilerin silinmesini talep edebilme hakkını haizdir. Ancak unutulma hakkı veri sorumlularının etkileşimde olduğu ve verileri paylaştığı tüm sistemlerden silmesini gerektirdiğinden göründüğü kadar basit olmayacaktır ve uygulamada nasıl olacağı hala tartışmalıdır. 
• Tasarımla Veri Koruma ve Varsayılan Ayarlarla Veri Koruma: ‘Privacy by Design’ ilkesine göre, yeni uygulamaya geçirilecek sistemlerin oluşturulma sürecinden başlayarak veri koruma ilkelerine (şeffaflık, veri minimizasyonu, ölçülülük vb.) uygun şekilde tasarlanması amaçlanmaktadır. İlgili ilkelere uygunluk, sistemlere sonradan eklenmemelidir. Privacy by default ise uygulamadaki kullanıcılarının gizliliğinin korunması için her türlü seçeneğin varsayılan olarak aktif edilmesi anlamına gelmektedir.
• Rıza: Kişisel verilerin işlenmesine ilişkin rızanın özgürce, belirli, aydınlatılmış/bir amaca matuf, bilinçli ve açıkça verilmiş olması gerekmektedir. Söz konusu rızanın aynı amaç̧ veya amaçlar için yürütülen tüm işleme faaliyetleri bakımından alınması gerekmektedir.
• Veri Taşınabilirliği Hakkı: GDPR’ın en çok tartışılan yeniliklerinden biri olan veri taşıma hakkı, veri sahibinin, kişisel verisini tutmaya yetkili bir veri kontrolöründen diğerine taşıyabilme yetkisine sahip olmasını sağlamaya yöneliktir.

Ek olarak; GDPR’ı ihlal eden veri sorumluları için öngörülen cezalar da oldukça ağır. Kural ihlali halinde, şirketin yıllık global cirosunun %4’üne kadar ya da 20 Milyon Euro (hangisi büyükse) bir ceza alması öngörülmektedir.
Uygulamada ne gibi sorun ve/veya zorluklarla karşılaşacağımız henüz merak konusu olmakla birlikte; GDPR’ın getirdiği ağır yaptırımlar, para cezaları, kapsam genişliği göz önüne alındığında uzun bir süre daha hayatımızda tartışma ve hatta mizah konusu olmaya devam edecek görünüyor.
Av. İrem ÜNAL NİZAMOĞLU
Kaynakça:

• Kalkınma Bakanlığı İktisadi Sektörler ve Koordinasyon Genel Müdürlüğü, Çalışma Raporu-6., 2017.
• Avrupa Birliği Veri Koruması Genel Regülasyonu’nun Temel Yenilikleri, Yrd. Doç. Dr. Nilgün BAŞALP (http://dergipark.gov.tr/download/article-file/271091).

6769 sayılı yeni Türk Sınai Mülkiyet Kanunu 10 Ocak 2017’de yürürlüğe girmiştir.
Türkiye’de 6769 sayılı yeni Sınai Mülkiyet Kanunu ile 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK, 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında KHK, 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında KHK, 555 Sayılı Coğrafi İşaretlerin Korunması Hakkında KHK yürürlükten kaldırılmıştır.
Yapılan yasa değişikliği ile uygulamaya konulan dikkat çekici değişiklikler şöyledir:
Marka ve Coğrafi İşaretler:

• Renk ve ses korunabilecek işaretler arasında sayılmıştır ve bundan sonra marka olarak tescil edilebilecektir.

• Coğrafi İşaret olarak tescil edilmiş bulunan kelimeler için yapılan marka tescil talepleri Türk Patent ve Marka Kurumu (Türk Patent) tarafından reddedilecektir.

• Aynı veya benzer mal ve hizmetleri kapsayan benzer marka başvuruları, önceki marka sahibinin vereceği İzin Mektubu sayesinde Türk Patent tarafından tescil edilebilecektir.

• Yayına itiraz süresi 3 aydan 2 aya düşürülmüştür.

• Kötü niyetli marka tescil başvurularını önlemek adına kötü niyet iddiası nispi ret nedenleri arasında açıkça sayılmıştır.

• Türk Patent’e gerekli görmesi durumunda tarafları Arabuluculuk Yasası ışığında arabuluculuk yoluna davet etme yetkisi getirilmiştir.

• Başvuru sahibi, itiraza gerekçe markanın başvuru veya rüçhan tarihinden önceki beş yıllık süre içinde dayanak gösterdiği mal veya hizmetler bakımından kullanılmadığını def’i olarak ileri sürebilir. Bu durumda, itiraza gerekçe marka sahibi kullanımını ve/veya kullanmamaya  dair haklı sebepleri olduğunu kanıtlamak zorundadır; aksi durumda itiraza konu markaya karşı yapılan itiraz reddedilir. Kullanılmamaya ilişkin def’i marka ihlali veya marka iptal davasında da ileri sürülebilecektir. Buna göre; önceki marka sahibinin yalnızca marka tescilinden doğan hakkı marka ihlali açısından hukuki açıdan yetersiz bir savunma olacaktır; zira kullanma şartı da aranacaktır.

• Türkiye’den Madrid Protokolü yolu ile yapılan başvurular ve uluslar arası başvurularda Türkiye’ye yönlendirilen başvurular Türk Patent’e ulaştığı andan itibaren korunacaktır.

• Marka yenilemesi esnasında belirli sınıf veya mal/hizmet sınırlaması yapılabilecektir. Eski uygulamada öngörülen sınırlamalar yenilemeden önce Türk Patent’e ayrıca ibraz edilmekteydi.

• Markaların hükümsüzlüğü ve iptali, doktrinsel görüşlere uygun olarak ayrı ayrı düzenlenmiştir.-        Kanun, yalnızca marka ihlaline karşı cezai hükümler getirmektedir. Marka sahteciliği ile ilgili ceza gerektiren suçları, mal üretme veya sunma, ticari amaçlı satış, ithalat veya ihracat, satın alma, koruma, ticari amaçlı transfer veya saklama gibi tescilli markayı ihlal eden üçüncü bir şahsa, para cezasının uygulanmasının yanı sıra bir ila üç yıl arasındaki bir süre hapis cezası verilecektir.

• Bu Kanun, eski kararnamenin aksine ulusal iç hukuk yollarının tükenmesi ilkesi yerine uluslararası iç hukuk yollarının tükenmesi ilkesini benimser.

• Patent ve Marka Ofisi, yasanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi yıl içinde, yani 2024 yılına kadar iptal talebine ilişkin idari işlemleri başlatacaktır. Bu işlemler, aşağıda belirtilen nedenlerle tescilli markanın iptalini içermektedir:

       –        Kullanmama;

       –        Marka sahibinin fiillerinin veya gerekli önlemleri almamasının sonucu olarak markanın, tescilli olduğu mal veya hizmetler için yaygın bir ad hâline gelmesi;

       –        Kamuyu aldatma (mal veya hizmetlerin özellikle niteliği, kalitesi veya coğrafi kaynağı konusunda halkı yanıltması);

       –        Tescilli markanın, Kanun’un 32. Maddesinde belirtilen : Garanti ve Ortak Marka hükümlerine aykırı kullanılması. 

Patent ve Faydalı Modeller: 

• Yeni Sınai Mülkiyet Kanunu’na göre tescilli patentlere itiraz etmek mümkündür. Önceden, itiraz etmenin tek yolu mahkeme nezdinde iptal davası açmaktı.

• Yeni sistem, kapsamlı bir inceleme yapılmaksızın elde edilebilen, yedi yıllık kısa süreli patent başvurusu ile ilgili tüm hükümleri yasaklamıştır. Kanun, zorunlu inceleme getirmiş; gerçekleşmediği takdirde başvurunun yok sayılacağını belirtmiştir.

• Artık faydalı model başvuruları için bir yenilik araştırması gerekmektedir ve başvuranlar kayıt işlemleri sırasında değişiklik yapma fırsatı bulacaklardır.

• Yeni Sınai Mülkiyet Kanunu uyarınca, üniversite kapsamında bilim alanında çalışanlar tarafından yapılan buluşlar, belirli koşullar altında üniversiteye aittir. Üniversitelerde çalışan araştırmacıların ve akademisyenlerin, KHK’da öngörülen patente tabi buluşun patentini otomatik olarak alabilmelerini sağlayan “Profesörün ayrıcalığı” kaldırılmıştır. Yeni Sınai Mülkiyet Kanunu, patent kullanımından kaynaklanan gelirin en az üçte birinin mucit araştırmacı / akademisyene ait olacağını belirtmiştir.

• Yeni Sınai Mülkiyet Kanunu, zorunlu lisans verme yollarını düzenlemektedir. Genel olarak, patent sahibi, piyasadaki rekabeti engellemek, sınırlandırmak veya yok etmek gibi ihlallerde, zorunlu lisans verilmesini isteyebilmektedir. Patentin kullanımı ülkenin piyasa ihtiyaçlarını karşılamıyorsa, patent sahibi kişiden zorunlu bir lisans vermesi talep edilebilecektir.  

Endüstriyel Tasarımlar:

• Yeni Kanun uyarınca kovuşturma amacıyla tasarım tarifnamesi yazılması zorunlu değildir ve tarifnamede verilen bilgiler koruma kapsamını etkilemeyecektir.

• Tasarımlar re’sen”yeniliğin incelenmesi” adıyla yenilik açısından incelenecektir.

• Kanun açıkça, karmaşık bir ürünün yalnızca görünür kısımlarının korunacağını belirtmektedir.

• Yayın sonrası itiraz süresi 6 aydan 3 aya indirilmiştir.

• Tasarım, ilk kez Türkiye’de kamuya açılmış ise tescilli olmayan tasarım olarak korunacaktır. Koruma süresi, tasarımın halka ilk sunulduğu tarihten itibaren üç yıldır. Tasarım korumasından elde edilen haklar, kayıtlı olmayan özdeş veya benzer nitelikteki tasarımların üçüncü kişilerce kullanılmasını önlemek için kullanılabilir.

Av. İrem ÜNAL NİZAMOĞLU

Toplumsal yaşamın olay ve olguları konusunda toplumsal kümelerin ya da toplumun ortaklaşa yargısını ifade eden düşünce ve kavramlar olarak tanımlanabilecek kamuoyunun temelinde hiç şüphesiz ifade özgürlüğü bulunmaktadır. Kolektif olarak kullanılan ifade özgürlüğü ise daha çok ses getirme özelliği taşımaktadır. Uluslararası sözleşmelerde özgürlüğün tanımı bulunmamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde (AİHS) toplanma özgürlüğünün tanımı yapılmadığı gibi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında da özgürlüğün tanımına henüz rastlanmamıştır. AİHM içtihatlarına göre, toplanma özgürlüğü ve bu özgürlük yoluyla düşüncelerini açıklama hakkı, demokratik bir toplumun temel değerlerini oluştur.

Özgürlük Anlayışına Türkiye Yorumu

Barışçıl olmayan ve şiddet içeren toplanmalar, AİHS koruma kapsamına girmemektedir. Bir toplanmanın barışçıl olup olmadığı, hakkı kullanacak gerçek veya tüzel kişilerin toplanma öncesi tutumları ve açıklamaları ile toplanma sırasındaki tavır ve davranışları değerlendirilerek belirlenir. Toplanma barışçıl olduğu sürece, konunun veya amacın AİHM nezdinde önemi bulunmamakta ve dini, kültürel, sosyal ve hatta eğlence amaçlı yapılan konser, fuar, sergi, seminer gibi etkinlikler de bu özgürlük kapsamında sayılmaktadır. Ancak Türk hukukunda bu durum AİHM’den farklıdır ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nda bu özgürlük dar yorumlanmaktadır. İfade özgürlüğünün özel bir biçimi olan bu özgürlük, amacı ve dikkat çekmek istediği temel husus doğrultusunda çok farklı şekillerde ortaya çıkabilir. Farklı kullanma biçimleri, katılımcıların yaratıcılığıyla doğrudan bağlantılıdır. Bu yönüyle incelendiğinde söz konusu özgürlüğün belirli kalıplara sokulmaya çalışılması, aslında mümkün görünmemekle birlikte hakkın özüne dokunur niteliktedir. Demokratik hukuk devletlerinde özgürlüklerin sınırlanmasında temel prensip, sınırlamanın yasama organı tarafından ve ancak kanun yoluyla yapılabilmesidir. Oldukça kazuistik ve hakkın kullanımını zorlaştırıcı biçimde düzenlenmiş Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun yedinci bölümünü ceza hükümleri oluşturmaktadır. Ceza hükümleri yasaklara aykırı hareket, toplantı veya yürüyüşü engellemek, huzur ve sükunu bozmak, kanuna aykırı propaganda vasıtaları ve suç işlemeye teşvik, direnme, toplantı ve yürüyüşe silahla katılma olarak başlıklandırılmıştır. Yeterince ağır düzenlenmeye sahip bu hükümler, 2015 yılında yapılan ve halk arasında İç Güvenlik Paketi olarak bilinen düzenlemeyle daha da ağır hale getirilmiştir.

Ölçüsüz, Orantısız, Dengesiz Uygulama

Özgürlüğü düzenleyen kanunlarda suç olarak tanımlanan eylemlerin bulunması ve yaptırım öngörülmesi meşru kabul edilebilir; fakat söz konusu yaptırımların hak öznelerinin eylemleri ile ölçülü olması beklenir. AİHM’ye göre yaptırımların mahiyeti ile ağırlığı da yasama, yürütme ve yargı kaynaklı müdahalelerin orantılılığı incelenirken dikkate alınması gereken bir unsurdur. Bu bağlamda kanun koyucu, hem AİHS hem de anayasada belirtilen meşru amaçları gerçekleştirmek için gerekli görülen tedbirler ile barışçıl toplanma özgürlüğünün kullanılması arasındaki dengeyi sağlamalıdır. Mevzuatta belirtilen şekil şartlarına uygun olarak düzenlenmemiş olsa dahi barışçıl biçimde devam eden bir toplanma sebebiyle cezai yaptırım tehdidi altında bulunmanın, kural olarak meşru amaçları gerçekleştirmek için gerekli görülen önlemler ile barışçıl toplanma özgürlüğü arasındaki dengeyi sağladığından bahsedilemez. Spontane ve benzeri toplanmalar sonrasında katılımcılar hakkında soruşturma yapılması, para cezası verilmesi gibi işlemlerin ise ölçülülük ilkesine aykırı olacağını belirtmek gerekir. AİHM, katılımcıların izinsiz ancak barışçıl bir gösteriye katılmalarından dolayı haklarında dava açılmasını  ve ilk derece mahkemesinde verilen mahkumiyet kararını endişe verici bulmuş ve başka bir davada barışçıl bir gösterinin prensip olarak, cezai yaptırım tehdidine tabi tutulmaması gerektiğini vurgulamıştır.

Hakkını Kullanana Ceza Tehdidi

Toplanma özgürlüğüne ilişkin yargı kararlarında sorunlu hususlardan biri hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararlarıdır. Bu kararla suç işlediği kanaatine varılan sanık hakkında bir mahkumiyet hükmü verilmekte; ancak kurulan hükmün hukuki sonuçlarını doğurması öngörülen beş yıllık denetim süresinin sonuna kadar ertelenmektedir. Denetim süresi içinde başka bir kasti bir suç işlenmesi nedeniyle erteleme ve adli para cezası alternatifleri ortadan kalkmaktadır. AİHM, sanığın kabulü olmadıkça HAGB uygulanamayacağına dikkat çekmiş ve temyiz yolunun kapalı olması gerekçesiyle yapılan başvuruyu dayanaktan yoksun bularak reddetmiştir. Barışçıl bir toplanmaya katılma sebebiyle verilen HAGB kararıyla bir katılımcının beş yıl boyunca denetim altında tutulması ölçülülük ilkesiyle bağdaşmaz, dolayısıyla caydırıcı niteliktedir.
Kanun dışı addedilen toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılanların yargılanması, Türkiye’de sistematik bir uygulama olup, misilleme olarak değerlendirilebilecek niteliktedir. Delil gösterilmeden savcılar tarafından hazırlanan toplu iddianameler ile göz yaşartıcı gazdan korunma amaçlı kullanılan nesnelerin ve katılımcıların sosyal medya hesaplarındaki “polisimiz kendine yakışanı yapmalı, barışı sağlamalı” ve “taşkınlık yapmayın” içerikli paylaşımların dahi soruşturmalarda ve davalarda delil olarak gösterilmesi ve kışkırtma yasağı kapsamında değerlendirilmesi göze çarpmaktadır. Söz konusu uygulamalar göz önüne alındığında, devlet otoritesi tarafından kanun dışı olarak nitelendirilen toplantı ve gösteri yürüyüşleri katılımcılarını potansiyel suçlu olarak düşünen ve ona göre müdahale eden genel bir kültür dikkat çekmektedir. AİHM içtihatlarında ise toplanma özgürlüğü bakımından iç hukukunda büyük sorunlar yaşayan Türkiye’nin özel bir yeri vardır. Hem AİHM hem de Bakanlar Kurulu (BK) tarafından Türkiye’de toplanma özgürlüğü konusunda yapısal, sistematik sorunlar tespit edilmiş ve “Ataman Grubu” oluşturulmuştur. “Ataman Grubu” Oya Ataman kararıyla başlamış, ancak süreç içinde Türkiye’nin konuya ilişkin iyileştirici herhangi bir adım atmaması ve ihlaller zinciri olan benzer başvuruların olması sebebiyle davalar grubu oluşturulmuştur. Bu davalardaki ihlallere ilişkin temel bulgular şöyle sıralanmıştır:
1- Barışçıl gösterilere müdahale, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin toplanma özgürlüğünü düzenleyen 11. maddesine aykırıdır.
2- Barışçıl olmayan gösterilerde barışçıl şekilde eylem yapanların hedef alınması, Sözleşmenin 11. ve işkence yasağını düzenleyen 3. maddesine aykırıdır.
3- Barışçıl ve barışçıl olmayan gösterileri dağıtmak için orantısız güç kullanımı (göz yaşartıcı gaz veya fiziksel kuvvet yoluyla) Sözleşmenin 11. ve 3. maddelerine aykırıdır.
4- Barışçıl eylemcilerin iç hukukta dava edilmeleri Sözleşmenin 11. maddesine aykırıdır.
5- Polis memurlarının ve amirlerinin AİHS 3. madde ihlali niteliğindeki tasarruflarının etkin olarak soruşturulmaması 3. maddenin usul bakımından yüklediği pozitif yükümlülüklere aykırıdır.
Ceza hükümlerine ilişkin olarak, dördüncü maddede eylemcilerin daha sonra iç hukukta somut delillere dayanmaksızın dava edilmelerine dikkat çekilmiştir. Haklarında açılabilecek soruşturma ve kovuşturmaya ilişkin tedirginlik taşıyan bireyler, daha sonra düzenlenecek barışçıl toplantı ve gösteri yürüyüşlerine bile katılmaktan imtina edeceklerdir.. Eylül 2013 tarihli 1179. nolu BK toplantısında Ataman Grubu Davaları’na istinaden Türkiye’de alınması gereken tedbirlerden biri ise “Ulusal otoritelerin, toplanma özgürlüğünü kullanan bireylere karşı, onları cezalandırmak veya korkutmak amacıyla, olay tarihinden sonra herhangi bir tedbire başvurmadıklarından emin olunması.” olarak belirtilmiş ve oldukça geniş biçimde düzenlenmiş ceza hükümlerine atıfta bulunulmuştur. Katılımcıların yargılanmasına karşılık olarak, kolluk kuvvetlerinin müdahale yetkisini orantısız biçimde kullanmasına yönelik etkin bir soruşturma yapılmaması toplantı ve gösteri yürüyüşlerine yapılan müdahalelerin keyfileşmesine sebebiyet verecektir. Bu kapsamda etkili başvuru toplanma özgürlüğünün güvencesini oluşturmaktadır. Türkiye’de kısır döngü haline gelmiş cezasızlığın sistematik hale geldiği AİHM kararlarında da vurgulanmıştır.

3Y: Yasak, Yasak, Yasak

Türkiye’de muhalif sayılabilecek tüm toplanmalardaki katılımcılar potansiyel suçlu olarak değerlendirilmektedir. Bu görüş yasamadaki geniş sınırlandırmalarla başlar, yürütmeye tanınan geniş yetkilerin sert müdahaleler olarak katılımcılara etkisiyle devam edip  yargının uzun süreci ve bazen cezalandırıcılığıyla sonuçlanır. Bu uygulamalar özgürlüğün kullanımını kolaylaştırmaktan ziyade maalesef engellemeye yöneliktir. Üstelik daha sonraki toplanmalara katılımcı olmayı düşünenler üzerinde de caydırıcılığı tartışılmazdır. Ancak görülmektedir ki, Türkiye’de ilgili mevzuat özgürleşmek yerine her geçen gün daha da katılaşmaktadır. Kanundaki tek olumlu gelişme kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılıp direnme veya propaganda suçunu işleyen çocuklar için ayrıca Terörle Mücadele Kanunu’nun ilgili hükmünün uygulanmayacağına ilişkin değişikliktir. Ancak bu değişikliğin dahi yeterli olduğu söylenemez.
Av. İdil Cansu MAHMUTOĞLU

Av. İdil Mahmutoğlu yazdı: Toplanma Özgürlüğüne Yargı Müdahalesi